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Corona-Pandemie:
Fragen & Antworten für Unternehmer

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Als Rechtsanwalt berät Thomas Jacobsen seit 20 Jahren Arbeitgeber auf dem gesamten Gebiet des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts. Dabei zählen neben der Vertretung vor Arbeitsgerichten auch Verhandlungen von Betriebsvereinbarungen sowie Beratung zu Arbeitszeitmodellen, Altersteilzeit und betrieblicher Altersversorgung zu seinen Schwerpunkten.
Für Sawayo greift der Experte regelmäßig Fragestellungen zum Umgang mit der Corona-Pandemie in Unternehmen auf und gibt Hinweise für die betriebliche Praxis.
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Befreiung von der Maskenpflicht durch ärztliches Attest?

Während der immer noch anhaltenden Corona-Pandemie ist die Gesichtsmaske, sei es nun als textile Community-Maske oder neuerdings als medizinischer Mund-Nasen-Schutz, zum Alltag geworden. Mittlerweile auch im Büro. Die Maskenpflicht gilt aber nicht ohne Einschränkungen. Die Corona-Verordnungen der Bundesländer, die regelmäßig auch für den Arbeitsplatz gelten, enthalten Voraussetzungen für eine Befreiung von der Maskenpflicht.

Das Arbeitsgericht Siegburg hat zu einer ärztlichen Befreiung von der Maskenpflicht am Arbeitsplatz vor kurzem eine Entscheidung getroffen und in seinem Urteil vom 16. Dezember 2020 (Az. 4 Ga 18/20) einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch des Klägers abgelehnt. 

Obwohl der Kläger ein ärztliches Attest mit einer Befreiung von der Maskenpflicht vorgelegt hatte, durfte der Arbeitgeber dem Kläger gegenüber anordnen, am Arbeitsplatz einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Dies sei von dem Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Abs. 1 Gewerbeordnung abgedeckt. Nach Auffassung des Gerichts geht der Gesundheits- und Infektionsschutz aller Mitarbeiter und Kunden dem Interesse des Klägers an einer Beschäftigung ohne Maske vor. Denn in der aktuellen Pandemielage habe der Arbeitgeber sicherzustellen, dass Arbeitnehmer und Kunden einem möglichst geringen Infektionsrisiko ausgesetzt werden.

Die vorgelegten ärztlichen Atteste reichten nach Auffassung des Gerichts nicht aus, um medizinische Gesichtspunkte für eine Befreiung von der Maskenpflicht zu begründen. Ein Attest muss konkrete und nachvollziehbare Angaben enthalten, warum eine Maske nicht getragen werden könne. Nur so kann ist ein Arbeitgeber in der Lage, selbständig zu prüfen ob Maske getragen werden muss oder nicht.
Mit dieser Argumentation befindet sich das Arbeitsgericht Siegburg auf einer Linie mit dem Oberverwaltungsgericht Münster, das im September 2020 über die Maskentragepflicht an Schulen entschieden hatte.


Gesetzliche Feiertage - Im Betrieb wird gearbeitet und im Homeoffice ist frei?

Gesetzliche Feiertage - einige haben mehr davon, andere weniger. Spitzenreiter in Sachen Feiertage ist Bayern mit bis zu 13 Feiertagen in katholischen Gemeinden. Arbeitet man in der Stadt Augsburg, hat man mit dem Augsburger Friedensfest am 8. August in der Regel sogar noch einen Feiertag mehr (es sei denn dieser fällt auf einen Sonntag wie 2021). Die wenigsten gesetzlichen Feiertage haben etwa Hessen oder die nördlichen Bundesländer Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern. 

Ob man als Arbeitnehmer an einem gesetzlichen Arbeitstag frei hat, richtet sich danach wo der Arbeitsplatz ist. Wenn zwischen Arbeitgeber und Mitarbeitern Homeoffice vereinbart ist, gelten die Feiertagsregelungen des jeweiligen Wohnorts.  

Wer zum Beispiel am Reformationstag in Potsdam im Homeoffice arbeitet, hat frei, auch wenn sich die Niederlassung seines Arbeitgebers in Berlin befindet. Und auch umgekehrt gilt: Der Mitarbeiter muss arbeiten, wenn zwar am Sitz des Arbeitgebers Feiertag ist, am Wohnort im Homeoffice aber nicht. Wenn die Kollegen also am 8. März 2021 (Weltfrauentag) in Berlin ein verlängertes Wochenende genießen, muss man im Homeoffice in Potsdam arbeiten.

Praxistipp: Bei der Festlegung der Homeoffice-Arbeitstage sollten Arbeitgeber mit ihren Mitarbeitern die im Jahr anstehenden Feiertage besprechen und dabei die unterschiedlichen Feiertagsregelungen der Bundesländer berücksichtigen.

Darf der Chef die Aktivierung der Kamera bei digitalen Meetings verlangen?

Digitale Meetings über Skype, Zoom, Teams oder andere Plattformen gehören seit dem Frühjahr 2020 zum Alltag in vielen Unternehmen. Das persönliche Gespräch können diese technische Lösungen zwar nicht komplett ersetzen, sind aber als Ergänzung zum Telefongespräch eine sinnvolle Alternative und werden dies auch nach der Corona-Pandemie sein. Einen entscheidenden Vorteil gegenüber dem Telefonat bietet vor allem die Videofunktion, die auf den gängigen Plattformen genutzt werden kann.

Aber kann der Arbeitgeber von seinen Mitarbeitern auch die Aktivierung der Videokamera verlangen? Und kann er dies gegebenenfalls mit dem üblichen arbeitsrechtlichen Instrumentarium, insbesondere einer Abmahnung, auch durchsetzen? Oder können sich diese auf ihre Persönlichkeitsrechte zurückziehen und sich weigern die Kamera zu aktivieren?

Die Anordnung, bei einem digitalen Meeting die Kamera zu aktivieren, ergibt sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Auf Grundlage des § 106 Gewerbeordnung kann der Arbeitgeber unter anderem den Inhalt der Arbeitsleistung grundsätzlich näher bestimmen - und zwar nach "billigem Ermessen". Bei seiner Anordnung hat der Arbeitgeber die Interessen seiner Mitarbeiter zu berücksichtigen und muss schauen, ob es spezielle Regelungen in seinem Betrieb für Videokonferenzen gibt.
Befinden sich die Mitarbeiter im Betrieb, wird die Anordnung zur Aktivierung der Kamera durch den Arbeitgeber für alle Beteiligten daher ohne Bedenken wirksam sein.
Der Chef dürfte unter normalen Bedingungen ja auch ein Präsenzmeeting anberaumen und die Teilnahme der einzelnen Mitarbeiter verbindlich anordnen.

Befinden sich Mitarbeiter dagegen im Homeoffice, dürfte es etwas anders aussehen. Die Mitarbeiter befinden sich dann im privaten Umfeld und - anders als im Büro - sind dann Persönlichkeitsrechte mit einem höheren Gewicht zu berücksichtigen. Der Chef muss dann mit berücksichtigen, dass durch eine verpflichtende Aktivierung der Videokamera im Homeoffice, intensiver in die Privatsphäre der Mitarbeiter eingegriffen wird. So könnten zum Beispiel Familienangehörige, Haustiere oder die Wohnungseinrichtung zwingend sichtbar sein und es stellt sich die Frage, ob die Offenbarung dieser Daten für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des deutschen Datenschutzrechts (siehe § 26 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz ) wirklich erforderlich ist.

Praxistipp: Nutzen Sie die bei vielen digitalen Konferenzsystemen mögliche Ausblendung oder Weichzeichnung des Hintergrundes. Damit lassen sich Eingriffe in die Privatsphäre der Mitarbeiter buchstäblich ausblenden und wirksam vermeiden. Arbeits- und datenschutzrechtliche Probleme bei Videokonferenzen können so vermieden werden.


Müssen Arbeitgeber für die Mitarbeiter medizinische Masken anschaffen?


Die neue, seit dem 27. Januar 2021 geltende SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, sieht unter bestimmten Umständen die Pflicht des Arbeitgebers vor, medizinische Masken oder FFP2-Masken anzuschaffen und den Arbeitnehmern zur Verfügung zu stellen.


Die Corona-Arbeitsschutzverordnung tritt damit als arbeitsschutzrechtliche Vorschrift neben die Corona-Verordnungen der Bundesländer, die mittlerweile durchgehend die Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Schutz im Büro vorsehen. Teilweise wird seit Januar 2021 das Tragen von medizinischen Masken oder FFP2-Masken vorgeschrieben. 


Die Verpflichtung für die Arbeitgeber, ihren Mitarbeitern medizinische Masken oder FFP2-Masken zur Verfügung zu stellen, besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen: Wenn keine anderen technischen oder organisatorischen Schutzmaßnahmen im Betrieb möglich sind, also zum Beispiel die Einhaltung des Sicherheitsabstandes von 1,5 Metern oder eine geringe Raumbelegung oder Schutzvorrichtungen in Form von Trennwänden. Die Verpflichtung besteht auch dann, wenn bei körperlich anstrengenden Tätigkeiten mit einer Gefährdung durch einen erhöhten Aerosolausstoß zu rechnen ist.


Kann man als Arbeitgeber schon durch diese organisatorischen und technischen Maßnahmen Schutz vor Corona bieten, besteht jedenfalls keine rechtliche Pflicht zur Bereitstellung von Masken. 


Besteht hingegen eine Pflicht zur Bereitstellung, muss der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern FFP2-Masken oder medizinische Masken geben und zwar in ausreichender Anzahl. Bei diesen Masken muss es sich also um Medizinprodukte gemäß der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG handeln. Nur diese erfüllen die Maskenpflicht nach dem neuen Corona-Arbeitsschutz. Arbeitgeber sind zudem verpflichtet, ihre Beschäftigten im An- und Ablegen der Atemschutzmasken geeignet zu unterweisen, um eine Kontamination der Hände oder der Maske zu vermeiden.


Für wen gilt die Corona bedingte Homeoffice-Pflicht?


Seit dem 27. Januar 2021 gilt die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung, zunächst befristet bis zum 15. März 2021. Neben Maßnahmen wie Abstandsregelungen und der Pflicht zum Tragen medizinischer Masken führt der Verordnungsgeber nunmehr auch das verpflichtende Homeoffice gegen die Ausbreitung der Pandemie ins Feld. Gelten soll die Pflicht zum Homeoffice jedenfalls im Falle von "Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten" und dann, wenn diese nicht aus „zwingenden betriebsbedingten Gründen“ unmöglich ist. 


Bei Arbeitgebern herrscht mit Blick auf diese schwammige Formulierung zu Recht viel Unsicherheit. 

 

Die „Büroarbeit oder vergleichbare Tätigkeiten" sind dabei noch recht einfach einzugrenzen. Dabei handelt es sich um alle Arbeiten, die nicht zwingend eine persönliche Anwesenheit am Arbeitsplatz mit sich bringen. Es geht also um Tätigkeiten, die unter Verwendung von IT und sonstigen Kommunikationsmitteln auch von zu Hause aus erledigt werden können.

 

Die Pflicht zum Homeoffice gilt aber nur, wenn es keinezwingenden betriebsbedingten Gründe gibt, die dagegen sprechen. Das Bundesarbeitsministerium selbst hat dazu einige Informationen veröffentlicht. Der Umsetzung von Homeoffice stehen beispielsweise „zwingende betriebsbedingte Gründe“ entgegen, wenn das zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Betriebsablaufs führen würde. Das kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn die Bearbeitung der Post, der Warenein- und -ausgang, Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service), Hausmeisterdienste oder Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes nicht gesichert sind. Auch wenn Mitarbeiter mit sensiblen Daten umgehen, muss im Homeoffice sichergestellt werden können, dass diese Daten ausreichend geschützt werden können.

 

Der Verweis des Arbeitgebers auf eine fehlende IT-Infrastruktur allein dürfte allerdings keinen „zwingenden betrieblichen Grund“ darstellen. Dazu das Bundesarbeitsministerium: "Technische oder organisatorische Gründe, wie z.B. die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten können i.d.R. nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden.“

 

Letztlich werden Arbeitgeber also durch die Corona-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet, Homeoffice initiativ anzubieten. Machen sie das nicht, müssen sie darlegen können, warum eine Tätigkeit aus dem Homeoffice nicht möglich ist. Halten sich Arbeitgeber nicht an diese Vorgaben, drohen Bußgelder von bis zu EUR 30.000. Auch Schadensersatzansprüche der Mitarbeiter sind nicht ausgeschlossen und das Risiko schlechter Presse kommt noch hinzu.

 

Um diese Risiken zu minimieren, sollten Arbeitgeber ihre Gefährdungsbeurteilung dokumentieren, wobei auch der Betriebsrat einzubinden ist. Die Vor- und Nachteile einer vorübergehenden Arbeit im Homeoffice sollten abgewogen werden.


Karneval und Fasching fallen aus - Und am Rosenmontag trotzdem arbeitsfrei?

Im Rheinland gehört er für viele Arbeitnehmer seit Jahren dazu: Der arbeitsfreie Rosenmontag als zusätzlicher freier Tag, gewährt vom Arbeitgeber. Durch Corona fallen allerdings die großen Karnevalsveranstaltungen aus und an private Feiern ist auch nicht zu denken. Deshalb stellt sich die Frage: Fällt auch der arbeitsfreie Rosenmontag aus oder haben Arbeitnehmer wie die Jahre zuvor einen Anspruch auf einen bezahlten freien Tag?


Rechtsgrundlage: Betriebliche Übung

Die Frage nach der Rechtsgrundlage ist schnell geklärt: Da es sich nur um einen regionalen Brauchtumstag und um keinen gesetzlichen Feiertag handelt, besteht am Rosenmontag kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz. Es handelt sich auch nicht um einen Urlaubstag und eine Arbeitsbefreiung ist in aller Regel weder in Tarifverträgen noch Arbeitsverträgen oder in Betriebsvereinbarungen geregelt. 


In den meisten Fällen bleibt als Rechtsgrundlage also nur die sogenannte betriebliche Übung. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht, wenn der Arbeitgeber durch gleichförmiges und wiederholtes Verhalten bei den Arbeitnehmern die berechtigte Erwartung weckt, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt. Wenn die Freistellung über einen Zeitraum von mindestens als drei Jahren ohne Vorbehalt gewährt wurde, sind die Voraussetzungen für einen Anspruch aus betrieblicher Übung in der Regel gegeben. 


Was ändert sich durch Corona?

Rechtlich ändert sich durch Corona zunächst einmal nichts an der betrieblichen Übung. Der Umstand, dass Karnevalsveranstaltungen dieses Jahr ausfallen, ändert nichts an der Entstehung des Anspruchs auf einen arbeitsfreien Rosenmontag. Das liegt daran, dass der freie Tag in der Regel nicht zweckgebunden gewährt wird und gerade nicht davon abhängig gemacht wird, dass Arbeitnehmer auch tatsächlich Karneval feiern. 

Eventuell werden die Arbeitsgerichte wegen der Besonderheiten der Corona-Pandemie einen anderen Bewertungsmaßstab anlegen als in den Jahren zuvor. Es könnte also durchaus sein, ein Arbeitsgericht die betriebliche Übung eng auslegt und aufgrund der Ausnahmesituation einen Anspruch ablehnt. Sicher ist dies jedoch keineswegs.

Was kann ich als Arbeitgeber generell gegen die Entstehung einer unerwünschten betrieblichen Übung unternehmen?

Um die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern, kann der Arbeitgeber den freien Tag jährlich aufs Neue gewähren und sich die Anordnung jedes Jahr ausdrücklich vorbehalten. Unter diesen Umständen ist kein entsprechender Vertrauenstatbestand bei den Arbeitnehmern entstanden. Wenn dann in diesem Jahr keine erneute Anordnung des freien Tages erfolgt, besteht auch kein Anspruch der Arbeitnehmer. Mit einem solchen ausdrücklichen Vorbehalt können auch andere Ansprüche verhindert werden, die aus einer betrieblichen Übung entstehen können. Dies sind zum Beispiel Ansprüche auf Weihnachtsgeld, auf Urlaubsgeld oder auf sonstige Vergütungszahlungen.

Auch die richtige Vertragsgestaltung kann die Entstehung einer betrieblichen Übung verhindern. Dies kann zum Beispiel durch die Aufnahme einer sogenannten doppelten Schriftformklausel in den Arbeitsvertrag geschehen. Die betriebliche Übung führt nämlich zu einer stillschweigenden Änderung des Arbeitsvertrages. Da die betriebliche Übung nur durch schlüssiges Verhalten erfolgt, kann sie die Vorgaben einer doppelten Schriftformklausel nicht wahren. Der Arbeitsvertrag wird also nicht wirksam geändert und es entsteht kein Anspruch für den Arbeitnehmer auf den freien Rosenmontag oder auf eine Vergütungszahlung.


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